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目录1

序………………………………………………………徐显明第一章 法律变迁与法制现代化第一节 法律变迁概说1

一、法律变迁研究的参照1

二、法律变迁及其成因4

三、法律变迁中的法律继承和法律移植7

第二节 法律变迁的历史类型13

一、“人→人→物”社会结构下的法律：对人的法14

二、“人→物←人”社会结构下的法律：对事的法24

三、“物→人？人”社会结构与法：人本的法29

第三节 法制现代化的法律定位30

一、现代法律的社会文化基础31

二、现代法律的界定：方法、参照及性质34

三、现代法律界定的意义39

第二章 法制现代化的背景、基点与结构41

第一节 法制现代化的社会文化背景41

一、社会现代化与法制现代化的相关性41

二、现代法律的产生依赖于现代文化环境42

三、现代法律的发展依赖于现代文化环境50

四、现代法律的运行依赖于现代文化环境53

第二节 法制现代化的核心基点58

一、人的现代化：法制现代化的核心基点58

二、权利、义务和个体的关联方式65

三、法制现代化必须重视对个体的研究73

第三节 法制现代化的要素结构75

一、法制现代化的要素75

二、法制现代化各要素间的有机共进82

三、法制现代化之结构弹性的条件86

第一节 中国法制现代化进程中的国际性88

第三章　中国法制现代化的资源取向88

一、中国法制现代化的国际动力89

二、中国法制现代化的国际取向95

三、中国法制现代化的国际意义101

第二节 多法域之间的文化冲突及其调控105

一、作为一种文化的法律间冲突效应的含义阐释106

二、一国多法条件下的法律冲突效应110

三、注重多法域冲突的效应调节，创建法制现代化的中国模式118

第三节　法治保守主义思潮评析122

一、法治保守主义思潮及其文化背景123

二、中国本土文化能否成为支持其法治化的主要资源127

三、如何理解中国法治的本土化问题137

第四章 中国法制现代化的价值基础143

第一节 道德与法律的社会对位分析143

一、道德及其对位的社会基础144

二、法治及其对位的社会基础149

第二节 法制现代化：道德化法律还是法律化道德？155

一、东西方对比及中国法制现代化的选择155

二、寻求法理社会中法律与道德的互契162

第三节　法治的法律：人化的道德168

一、法治：一种人化的道德需要169

二、法治：人化道德的制度安排174

三、以法治推进道德180

第五章 中国法制现代化的权力要求183

第一节 权力不得推定的论域183

一、权力不得推定的时代性184

二、权力不得推定的比较性187

三、权力不得推定的法律性190

一、权力不得推定的现实基础：权力腐败193

第二节 权力不得推定的缘由193

二、权力不得推定的本体基础：权力本质195

三、权力不得推定的价值基础：法治199

四、权力不得推定的实践基础：历史经验教训202

第三节　权力不得推定与相关问题的矛盾辨析205

一、权力不得推定与权力变更206

二、权力不得推定与国家主权208

三、权力不得推定与自由裁量212

一、确保以法治权216

第四节 权力不得推定对法制现代化的意义216

二、防止权力滥用217

三、保障主体自由219

四、实现社会正义220

第六章 中国法制现代化的现实选择222

第一节 战略选择：继承还是移植222

一、本土性与世界性：含义、意义及其在法制中的聚焦222

二、历史反观：百年来中国法制现代化进程的冲突225

三、现实透视：规范法律文化与观念法律文化的严重对立232

四、战略选择：继承还是移植237

一、经验与建构：两种不同的法治进路240

第二节 道路选择：经验还是建构240

二、经验式法治与建构式法治是完全排斥的吗245

三、沟通经验理性与建构理性，寻求两者在法治进程中的公平对话249

第三节 动力选择：权威还是民众256

一、权威推进与权威制约256

二、民众主导与民众启蒙264

三、中国法制现代化需要权威与民众的共同推动271

第四节　规范选择：私法优位还是公法优位274

一、从不同社会关系之作用机制看公、私法关系274

二、私法基础与公法优位之根源276

三、市场经济既需私法也需公法279

四、关于社会法问题283

第七章 中国法制现代化的学理前提289

第一节　变法与革理——20世纪中国法学发展的289

逻辑289

一、清末变法与修律：中国传统法学与现代289

法学的最后对垒289

二、从预备立宪到五四运动：变革社会中的293

法学独立293

三、救亡与内战：国难时代的法学重新政治化297

四、革命与改革：法学从依附政治到再次获得301

相对独立301

第二节　法学的流派化与法学现代化306

一、创建我国的法学流派306

二、我国法学的现状：多元并存的法学及其流派化倾向315

三、中国法学流派化存在的问题324

四、完善法学流派进一步发展的条件330

一、法学家对创建我国法学流派的作用336

第三节 法学现代化中的法学家336

二、法学家：文化品位、学术品位及其实现条件338

三、现代化法学拒绝终极裁判346

第四节　浪漫的法理与现实的法354

一、浪漫的法理355

二、从浪漫的法理到现实的法359

三、现实的法与多元的法理364

第八章　中国立法现代化研究368

第一节 现代化立法的组织：议行分开368

一、“议行合一”与权力失约368

二、“议行合一”背反了商品—市场社会的要求377

三、“议行合一”削弱了我国权力行使的社会效应380

四、“议行合一”在民主制度下不可能真正实现382

第二节　现代化立法的原则：客观理性384

一、法律创制的客观规定性384

二、法律创制的主观能动性390

三、法律创制的客观规定性与主观能动性的协调396

第三节　现代化立法的程序：正当程序398

一、正当程序与立法权制约398

二、与立法权相关的正当程序及其要求402

三、立法权运行正当程序与立法和法制现代化的关系407

三、实现我国司法独立的方略409

第九章 中国行政现代化研究413

第一节　行政法治：现代化行政的基本理念413

一、行政法治的一般原理414

二、行政法治的要素415

三、行政法治各要素间的协调421

第二节　法外行政：现代化行政的现实障碍423

一、法外行政的表现及特征423

二、法外行政的原因427

三、法外行政的对策434

第三节 行政确权：现代化行政的根本保障438

一、行政权失范：监督行政的理论与实践困惑438

二、从失范到规范：行政权建设的理论设计441

三、行政确权：行政权规范化的基本意蕴445

四、行政确权的目标与意义452

第十章　中国司法现代化研究454

第一节　司法现代化概说454

一、司法现代化的界定455

二、司法现代化的基本原则461

三、司法现代化在法制现代化中的作用468

一、三种现代诉讼模式及其优劣比较471

第二节　现代化司法的诉讼模式471

二、中国诉讼模式的逻辑建构476

三、诉讼模式选择与中国司法现代化482

第三节 司法独立：现代化司法的本质要求486

一、作为法治现代化完成之基本标志的司法独立487

二、我国司法独立的困境492

后记505